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调查研究
我国劳务派遣制度的法律研究
发布时间:2015-9-2 15:09:00

—以《劳动合同法》修正案为主视角

 

(中江县法院工会     彭涛)

 

    根据全国总工会2011年的调查,目前全国劳务派遣人员总数已经高达6000多万,占到国内职工总人数的20%。劳务派遣的行业的发展有效的推动了我国经济的发展,但是在发展过程中,出现了许多问题亟需解决,法律建设明显之后于劳务派遣的发展速度。2008年颁布的《劳动合同法》首次专节单独规定了劳务派遣制度,填补了劳务派遣立法上的空白, 2010《侵权责任法》的颁布与实施,进一步明确了三者之间的用工责任,2012年十一届全国人大常委会第三十次会议表决通过关于修改劳动合同法的决定,并将于2013年7月1日开始实行。对劳务派遣进行了法律完善,表明我国的劳务派遣制度日趋成熟,但仍有不足的地方。本文主要从我国劳务派遣现状着手,分析劳务派遣单位、用人单位、劳务派遣证三者之间的法律关系,同时结合我国劳务派遣实施过程中所存在的问题,提出改革完善措施,促进我国劳务派遣制度的法律制度健全发展。


关键词:劳务派遣,劳务派遣单位,用人单位,法律完善


一、劳务派遣概论

(一)劳务派遣的概念

劳务派遣又称劳动派遣,劳动力租赁,是指劳务派遣单位与用人单位签订派遣协议,将工作人员派遣至用人单位,在用人单位指挥、监督下提供的劳务关系[ 杨立新:《侵权责任法》,北京:法律出版社,2010,第249页。]。

(二)我国劳务派遣的发展现状

劳务派遣制度最早起源于美国,后在欧洲地区得以普及。随着亚洲地区经济的崛起,劳务派遣在中国台湾和日本也快速发展起来。我国劳务派遣制度最初出现在经济比较发达的地区,并随后在全国大部分地区全部展开。《劳动合同法》实施以后,劳务派遣制度已趋向繁荣,在这一阶段,劳务派遣已作为一种普遍用工形态存在,以为社会大众所认可。

我国劳务派遣的现状主要体现在从以下几个方面。

1、地区情况。由于东部地区的劳务派遣起步早,发展快,所以现在东部地区的劳务派遣业规模较大,而中西部地区发展则相对缓慢,规模较小,但随着西部大开发和中部经济的崛起,这些地区的劳务派遣业也逐步进入正轨。

2、企业状况。我国劳务派遣主要集中在优势企业、外资企业以及国有大型企业之中,而一般的中小型企业由于制度的不完善以及经济实力欠缺,对劳务派遣工使用程度较低。

3、行业情况。《劳动合同法》规定劳务派遣适用于临时性,辅助性或者替代性岗位实施。《劳动合同法》修正案进一步对“三性”的范围作出了规定,但没有具体说明哪些行业可以使用劳务派遣工,哪些不能使用劳务派遣工,导致许多行业并不知道自己是否能使用劳务派遣,根据当前情况,我国劳务派遣主要集中在服务业、制造业和建筑业[张丽宾:对劳务派遣发展发展现状的研究。

4、法律法规建立的状况。劳务派遣在我国仍属于一种比较新的事物,但发展速度迅猛,《劳动合同法》修正案进一步完善了劳务派遣法律制度,对其入行条件,“同工同酬”等问题做出了规定,但仍不够具体可操作,法律建设明显滞后于劳务派遣的发展。

二、劳务派遣的法律关系

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     劳务派遣法律关系是在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方之间形成的法律关系,主要存在以下法律关系:劳务派遣单位与用工单位之间的单位的法律关系,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系,用工单位和被派遣劳动者之间的法律关系。这三个双边法律关系彼此依存。所以,要研讨劳务派遣法律关系,不仅要分析这三个双边关系,更重要的是将这三个双边关系作为一个完整的多边法律关系来进行研究。

(一)不完全的劳动合同关系

1、劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系:法定化的劳动

合同关系

     在劳务派遣法律关系中,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系被法律规定为劳动合同关系,这两者之间的法律关系可以称为“法定化的劳动合同关系”,这种劳动合同关系与传统的劳动合同关系相比,缺少实质上的劳动合同内容。根据《劳动合同法》第五十八的规定,劳务派遣单位是本法所称的用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明被派遣劳动者的用工单位及派遣期限、工作岗位等情况。这项规定表明这劳动合同所包括的内容已经不仅是劳务派遣单位与被派遣劳动者两者之间的权利义务关系,还包括了用工单位的情况。因此,法律意义上的劳动合同关系存在于劳务派遣单位和被派遣劳动者之间,而实际上被派遣劳动者并不在该派遣单位劳动。 “在传统的劳动契约中,劳工给付劳务之对象系与其签订劳动契约之事业单位,但在‘派遣契约’中,劳工给付劳务的对象并非与其签订派遣契约之派遣机构,而是另一事业单位(即要派机构) 。可以说劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系是一种被法定化的合同关系,是经过法律设立之后形成的。法律将劳务派遣单位规定为被派遣劳动者的“用人单位”,但是劳务派遣单位这一用人单位又存在“先天缺陷”,由于被派遣劳动者并不在劳务派遣单位从事劳动,劳务派遣单位并不具备全部用人单位的特征,“用人单位”的权利其无法全部享有,“用人单位”的义务也无法实际履行。

2、 用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系

     通常认为,用工单位与被派遣劳动者之间不存在劳动合同关系,但是这两者之间究竟是一个怎样的法律关系,理论界一直存在争议。主要有以下的有的观点。有的学者认为,两者之间的关系可以称为“准劳动关系”,“用工单位与被派遣劳动者之间的关系既不同于严格意义上的劳动关系,更不能简单等同于民法上的一般劳务关系,而是一种劳动法上的与劳动关系相似的法律关系”。有观点认为,在劳动力派遣中,派遣机构与要派企业是派遣劳工的共同雇主。除了派遣机构与派遣劳工之间形成的劳动关系之外,要派企业与派遣劳工也形成了一种“特殊劳动关系”。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系,或者不完全符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。[董保华:《论劳动力派遣中的理论问题》也有观点认为,劳务派遣中的劳动关系呈现出一重劳动关系分两个层次运行的结构。在劳务派遣中,劳动关系分为两个层次:劳动者与派遣单位之间有劳动合同而无劳动,是形式上的劳动关系,其内容中没有劳动力与生产资料的结合,为非生产性的劳动权利义务;劳动者与用工单位之间无劳动合同而有劳动关系,是实质上的劳动关系,以劳动力与生产资料的结合,亦即生产性的劳动权利义务为内容。[王全兴:《劳动法》(第三版)[M],法律出版社。 在劳务派遣法律关系中,被派遣劳动者在用工单位的直接管理之下从事劳动,从而获取劳动报酬。被派遣劳动者受劳务派遣机构的指派到用工单位工作,而用工单位之所以能接受被派遣劳动者是基于其与劳务派遣单位之间的派遣协议。

     笔者认为,被派遣劳动者与用工单位之间的权利义务关系形成,是基于劳务派遣机构与被派遣劳动者之间的劳动合同以及劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议中的有关约定。被派遣劳动者与用工单位之间的权利义务是来源于法律的规定,而不是基于双方之间存在怎样的合同关系。

(二)劳务派遣单位与用工单位之间的关系:涉及被派遣劳动者权益的劳务派遣协议关系劳务派遣单位与用工单位之间是合同关系。

    该合同关系涉及被派遣劳动者权益,《劳动合同法》规定,劳务派遣派遣机构应当与用工的单位订立劳务派遣协议。“在劳务派遣协议中明确劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容,将有利于明确派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位(即用工单位)的权利义务,从而避免发生争议时派遣单位与用工单位互相推诿现象的出现,有利于劳动者合法劳动权益的保护。[ 《中华人民共和国劳动合同法》起草小组编写:《中华人民共和国合同法释义》[M],中国市场出版社2007年版,第186页]”但是在被派遣劳动者并不参与协商,乃至不知情的情况下,将被派遣劳动者主要权利和义务进行约定,其存在合理性值得商榷。 

    合同的相对性是合同的本质特征 。通常而言,合同中的权利义务只对合同当事人双方产生效力。但随着中国的经济发展以及合同法理论的深入,合同的相对性也不在断被突破,在坚持合同相对性的基础上,我们允许出现特例,在合同中涉及到第三人的权利义务。“在民事合同中,以是否贯彻合同相对性原则为标准,合同分为束己合同和涉他合同。我们可以清楚的发现,虽然劳务派遣协议的性质被定性为民事合

同。但是作为民事合同不仅突破了合同的相对性,涉及到了第三方,即被派遣劳动者的权利义务,而且这种权利义务的约定增加了被派遣劳动者的负担。基于劳动关系的人身性特点,被派遣劳动者只能亲自地从事派遣劳动。所以,劳务派遣协议“约束”了被派遣劳动者。如果被派遣劳动者拒绝履行合同,则派遣不成立,需要重新派遣

(三)小结

    对于劳务派遣法律关系的分析研究,不能仅仅停留在三个双边法律关系分割的层次上,在构成法律关系的三个双边法律关系之间都存在着紧密的联系。劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议涉及到派遣劳动者的权利义务,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同又有涉及用工单位的内容,被派遣劳动者之所以能够得到用工单位从事劳动是基于以上两个合同的约定,故应将此三方法律关系统一联系起来。

四、我国劳务派遣制度的法律完善

 (一) 完善劳务派遣准入门槛制度,规范行政许可条件。

   《劳动合同法》第57条修改为:劳务派遣单位注册资本不得少于两百万元。这一方面保障了劳动者在权益受到损害时有充足的资金保障,但另一面也限制了劳务派遣行业的发展,笔者建议,在立法过程中,并对不同经营对象,经营领域的劳务派遣公司设置不同的注册资本要求,同时要求劳务派遣机构不得同时经营劳务承包、劳务中介和劳务代理,否则将取消其经营资格,同时,应实行保证金制度。即劳务派遣机构除成立之初进行验资的资金,还应向劳动保障部门缴纳与其公司规模相适应的保障金,保障劳动者在无法正常从劳务派遣机构获取报酬时,能够从保证金中得到相应的工资待遇。

    第57条同时规定:“经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”但未规定是经什么部门许可,要达到许可,派遣单位应达到怎样的条件。首先我们可以借鉴日本的立法经验,要求从事派遣营业企业必须得到政府的卫生、劳动保障部门的许可,并对许可条件、许可有效期限、变更报备、许可证发放等明确规定。其次、对于已经得到许可的劳务派遣机构实行年审制度,对不合格的企业坚决淘汰[贺春林:关于我国劳务派遣制度的思考[J],《法制与社会》2010年06期

]。再次,各地应根据当地情况,在坚持适度竞争的原则下通过实行行政许可和控制进入门槛,合理控制劳务派遣机构的数量,派遣员工不得超过正式员工的数量。

(二) 有关“同工同酬”规定的立法技术缺陷及改进建议

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      (图二)

《劳动合同法》第六十三条修改为:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者

  相近岗位劳动者的劳动报酬确定。“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定”。

“同工”是指相同的岗位,相同付出。“同酬”是指在“同工”的前提下,享受同样的劳动报酬,不仅包括工资,也应包括保险,福利等待遇,由于劳务派遣一般是在临时性,辅助性或者替代性的工作岗位实施,则意味着劳动者在用工单位的工作时间短且不确定,同时,劳动者会在而合同期间内派遣到不同的工作单位,变动十分频繁,诸如工资调整,社会保险,福利等切身关系到劳动者权益的各个方面,就不能顺畅地衔接起来,同工同酬的权利便得不到保障。另外,《劳动合同法》62条规定:“用工单位应当支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇。”但是并未说明应该向谁支付,在传统用工中,用人单位(即用工单位)是劳动者的直接雇主,按照规定,由用人单位直接支付劳动者的报酬待遇及各项待遇福利,劳动者的工资待遇能得到充分保障。但是在劳务派遣中,则涉及到三方法律关系,一般由劳务派遣单位支付给劳动者工资待遇,但是加班费,绩效奖金等由用工单位支付,但并为规定是向劳务派遣单位,还是劳动者直接支付,故劳动者同工同酬的权利难以得到体现。

笔者建议,由劳务派遣机构支付给劳动者正常工作时间的工资待遇。而加班费,奖金等其他方面的福利待遇则由用工单位直接支付给派遣员工,既保障了被派遣劳动者的工资待遇,又体现了劳务派遣制度的透明性及公平性。

(三)劳务派遣适用的行业范围模糊,应予明确

《劳动合同法》第六十六条修改为:“劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

“前款规定的临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月;辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务;替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内,可以由被派遣劳动者替代工作。”

从上述条文中,我们可以看到法律对“三性”的规定,但是没有具体指明哪些行业不得劳务派遣,哪些可以劳务派遣,我们在这一方面可以借鉴日本劳务派遣制度相关经验,对派遣行业作出例举许可行业限制,即哪些行业可以劳务派遣,哪些行业不可以劳务派遣都详尽的例举出来。当然有些行业必须严格限制。在日本不得从事派遣业务的范围是:港湾业务、建筑业务、保险业务等。德国《员工出让法》同样规定建筑业不得使用营业性的派遣员工,而美国的劳务派遣业由于起步较早,发张快,已由最初的特殊行业扩展到整个经济的各个领域。立足于我国劳务派遣业发展的现状,完全罗列出哪些行业可以使用派遣员工,是不可行的,我们只有通过禁止某些行业使用派遣员工,才能行之有效。

(四) 严谨“逆向派遣”,加大对违法行为的处罚力度。

逆向派遣只是用人单位让笨已经在该单位工作的职工先与其指定的劳务派遣机构签订劳动合同,再让派遣据够这些职工派遣回原用人单位继续工作,使传统老职工变成劳务派遣工。用人单位这样做既转嫁了管理成本和用工成本,规避了劳动合同法的约束,又使自己逃避监察。对于劳务派遣中存在的“逆向派遣”问题,理论界存在不同的看法。笔者认为,在当前制度欠缺,法律缺位的情况下 ,我们应认为“逆向劳务派遣”无效,主要因为:(1)这违背了平等自愿和协商一致、公平、诚实信用等原则。派遣公司与劳动者所签订的劳动合同是借助原用人单位对劳动者的某种控制性而形成的,这种控制性使劳动者不能自由表达自己的意志,劳动者在不能自由表达意志的情况下签订的劳动合同,并非其真实意思表示。(2)根据《劳动合同法》第六十七条关于“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”的规定,逆向派遣是违反立法精神的。

对于用人单位违反法律规定将自己员工辞退,然后通过劳务派遣单位将员工派遣至本单位的行为,影单加大处罚力度,使得行业健康有序发展。未经许可擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门依法予以取缔,没收违法所得,并处以罚款。二是进一步明确规定劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法规定的,处以罚款,并适当提高了罚款额度;对劳务派遣单位并可吊销其经营劳务派遣业务的行政许可。

(五)提高工会法律地位,保障被派遣劳动者权益

我国《劳动合同法》第64条规定:“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身合法权益。笔者认为可以从以下方面进一步强化被派遣劳动者权益:一是成立被派遣劳动者自己的工会,如果劳动者选择劳动派遣机构的工会,因其不再该机构劳动,加之劳动者被派遣到不同的用工单位,该劳动者的结社权也就无法落实;如果劳动者选择用工单位的工会,因其与该单位不存在契约关系,该劳动者的结社权也就没有法理的依据。二是明确工会的作用,协调”三方”关系。我国劳务派遣总体仍处于初步阶段,无论是劳动合同还是劳务派遣协议,一般只是约定劳动合同,劳动报酬,社会保险等基本劳动关系事项,对于与劳动相关的其他权益,如工会、职代会等一般是权责不明,因此很容易出现工会、职代会的“真空”地带,导致劳动者维权更加困难。三是重视工会在立法中的地位。由于工会是被派遣员工自己的组织,与自身的切身权益紧密相关,故在完善劳务派遣法制建设过程中,必须重视工会的建议。

五、结束语

《劳动合同法》修正案将于2013年7月1日开始执行,对于劳务派遣行业发展存在的许多问题都能得以解决,但是对于劳务派遣中存在的细节问题,仍无完善的法律规定,导致在实务实践中,劳务派遣单位与用人单位钻法律的漏洞,劳务派遣员工的权益仍无法得以保障,故需出台更为具体的司法解释,来完善我国的劳务派遣制度,促进我国经济健康有序的发展。

 参考文献

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[12]贺春林:关于我国劳务派遣制度的思考[J],《法制与社会》2010年06期

       


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